La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (1916/2013) marcó un claro punto de inflexión, al poner fin a la controversia surgida en los últimos años acerca de la validez y carácter abusivo de cláusulas incluidas en los préstamos hipotecarios con consumidores las cuales, aun tratándose de cláusulas lícitas, deben ser consideradas como condiciones generales de la contratación y susceptibles, por ende, de ser declaradas judicialmente cuando no cumplen los requisitos legales de inclusión y transparencia. De este modo, muchas de las cláusulas incluidas en los préstamos hipotecarios firmados durante el “boom inmobiliario” podían ser calificadas como “abusivas” y, en conclusión, tenerse por “no puestas” en los contratos suscritos entre prestatarios y entidades bancarias.
Tras lo evidente del carácter abusivo de la cláusula de limitación del tipo de interés (“cláusula suelo”) y de la cláusula de gastos, comenzaron a considerarse también abusivas, sin demasiad controversia, cláusulas tales como la cláusula de interés de demora y la cláusula de vencimiento anticipado.
El problema surgió a partir del planteamiento de la abusividad de una cláusula que no todos los bancos y no en todas las ocasiones incluían en los contratos de hipoteca. Hablamos de la llamada comisión de apertura o comisión de estudio.
La comisión de apertura ha venido definida como aquel porcentaje que los bancos incorporan al importe de la hipoteca y cobran al prestatario por el mero estudio y tramitación de dicho préstamo. En esta comisión, según los bancos que la cargan a sus clientes, son incluidos tanto el estudio de gastos, riesgo y, en general, todo el trabajo que le lleva a la entidad bancaria tramitar este préstamo. Suele ir del 0,5 y al 1% del importe del préstamo y, para fijar dicho porcentaje las entidades bancarias suelen alegar la realización de estudios, el análisis de la solvencia y la confección de la escritura de préstamo.
Ni que decir tiene, que, desde el punto de vista estético, el cobro de un servicio al margen del auténtico precio, que no es otro que las cuotas del propio préstamo hipotecario, la llamada comisión de apertura o de estudio, tiene difícil defensa.
No obstante, como es sabido, el Tribunal Supremo se ha pronunciado alegando que la comisión de apertura es un gasto no abusivo y que se halla asociado a la hipoteca por ofrecer ciertos servicios a los clientes. La propia sentencia, con una clara “pro defensa de la banca”, viene a argumentar que “la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales”.
En la reciente STJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/2021), Luxemburgo sigue la estela marcada por la STJUE de 16 de julio de 2020 (C-224/2019), ahondando así en la exigencia de sendos controles de transparencia y contenido, en relación con la comisión de apertura de los préstamos hipotecarios.
La diferencia con la primera resolución de 2020, es que en esta ocasión la cuestión ha sido elevada por el propio Tribunal Supremo.
Pese a la expectativa creada, la resolución del TJUE ha sido lo bastante ambigua como para reafirmar las tesis de detractores y defensores de la tesis de la eliminación de este tipo de comisión en los contratos de préstamo hipotecario.
Así las cosas, a pesar de dar algunas pinceladas acerca del modo de interpretación de los tribunales de los Estados Miembros de la Directiva 93/13, en el prisma de los controles de transparencia y abusividad, las Audiencias Provinciales han venido manteniendo, en líneas generales, las mismas tesis que ya sostenían, añadiendo ahora el por qué la STJUE de 16 de marzo confirma sus anteriores tesis.
El pasado 29 de mayo tuvo la ocasión el Tribunal de pronunciarse (STS 816/2023, Sección Primera, 919/2019) realizó una leve matización de su doctrina anterior. Y lo hizo en los siguientes términos.
Para entender qué dice la Sentencia, resulta imprescindible saber que fueron tres las cuestiones prejudiciales planteadas:
- ¿Se opone a los artículos 3.1, 4y 5 de la Directiva [93/13] una jurisprudencia nacional que, a la vista de la regulación específica de la comisión de apertura en el Derecho nacional como retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, que se paga de una sola vez y, con carácter general, cuando se celebra el contrato, considera que la cláusula que establece tal comisión regula un elemento esencial del contrato, pues constituye una partida principal del precio, y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido extensivo que ha establecido la jurisprudencia del TJUE?
- ¿Se opone al artículo 4.2 de la Directiva [93/13] una jurisprudencia nacional que para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario toma en consideración elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta el consumidor medio por ser una partida del precio que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato?
- ¿Se opone al artículo 3, apartado 1, de la Directiva [93/13] una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura de un contrato de préstamo o crédito, que tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión, que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?
Las respuestas ofrecidas por el TJUE, respecto de la primera cuestión prejudicial, parte de se niega que la comisión forme parte del «objeto principal del contrato». En particular:
«procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio«.
Respecto de la segunda cuestión prejudicial, el TJUE dispone que “ha de responderse a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen”.
Dicho de otro modo, que corresponde al tribunal que conoce del caso valorar si en atención a todos los elementos de juicio de los que dispone, el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas (fácil desde el momento en que es un coste fijo) de la cláusula y la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de tales gastos (más complejo, a priori).
Yendo más allá, el tribunal europeo establece varias pautas: en primer lugar, no se considera que la cláusula contractual pueda superar «automáticamente» la exigencia de transparencia; habrán de ser tomados en cuenta factores como el tenor de la cláusula; la información ofrecida por la entidad al prestatario; la publicidad de la entidad sobre ese tipo de préstamos; y “todo ello teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz”.
Finalmente, respecto de la tercera cuestión prejudicial, la respuesta el TJUE fue que:
“El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia”.
En definitiva, la cláusula podrá ser considerada nula o no, en función de cada caso y por el control de abusividad que necesariamente habrá de llevar a cabo cada tribunal nacional.
En la STS 816/2023 de 29 de mayo, se constata que la Audiencia Provincial de las Islas Baleares resolvió el supuesto de hecho analizando únicamente el no probarse la prestación de los concretos servicios que se retribuyen con la comisión de apertura. Dicho elemento de ponderación supone, en la práctica y según nuestro Alto Tribunal, un requisito de validez absolutamente descartado por el TJUE.
Resulta necesario realizar un análisis de transparencia y de contenido con un punto de partida claro: los servicios retribuidos con la comisión de apertura son inherentes a la propia concesión del préstamo hipotecario y se encuentran enumerados o identificados en la normativa sectorial.
De hecho, la normativa sectorial jugará un papel cardinal en la sentencia, pues se dedicará el tribunal a analizar, en el marco del control de transparencia, si se da cumplimiento a estas normas, desde el momento que su finalidad práctica guarda relación directa, precisamente, con la transparencia de la contratación bancaria. La Sala, in fine, estima el recurso de casación, anula la sentencia anulatoria dictada por el tribunal provincial y confirma la validez de la comisión de apertura. No existió solapamiento de comisiones (no había una comisión de estudio o similar, con objeto coincidente con la comisión de apertura enjuiciada).
El Tribunal Supremo viene por consiguiente a confirmar su posicionamiento. Con independencia de como algunas Audiencias Provinciales interpreten la nueva doctrina -lo que, por otro lado, plantearía serios problemas de seguridad jurídica-, es esta es la línea jurisprudencial imperante.
Cierto es que el Tribunal Supremo insiste en que la respuesta conferida por la STS 816/2023 no es unívoca, pues la nulidad de la comisión de apertura dependerá del caso concreto. Serán los juzgados y tribunales los que deberán proceder al meticuloso análisis de cada una de las cláusulas enjuiciadas determinando si éstas superan los controles de transparencia y de contenido.
No se descarta, así mismo, que aquellas Audiencias Provinciales no conformes con la línea jurisprudencial del Supremo pidan de nuevo el auxilio del TJUE, en un nuevo intento de que nuestro Alto Tribunal fije con claridad su criterio y clientes y usuarios de banca sepan, por fin, a qué atenerse.
José María Alonso Martín
Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Málaga
EL JURISTA 