LAS CLAVES DE LA NUEVA LEY DE TELETRABAJO

El gobierno, las empresas y los sindicatos ultiman los flecos de la nueva ley que regulará el teletrabajo en España. El borrador, en cuyo texto han sido introducidas varias modificaciones sobre el presentado al inicio de la crisis provocada por la pandemia del COVID-19, se trata de una prioridad absoluta para el ejecutivo.

La decisión de prestar teletrabajo es absolutamente voluntaria, esto es, nunca puede ser impuesta por la empresa al trabajador, pero, además, esta decisión debe ser reversible tanto para el trabajador como para la empresa. Sin embargo, la nueva regulación no se centrará en las modalidades de implementar esta reversibilidad, dejando este aspecto a lo que dispongan en cada sector los convenios colectivos.

La nueva redacción del borrador no habla del teletrabajo como un derecho del trabajador, aspecto que sigue siendo algo innegociable para las empresas, si bien se faculta a su práctica, siempre que la actividad y el puesto lo permitan.

Una vez más se deja a la negociación colectiva  la posibilidad de que esta opción de trabajo sea o no la prioritaria. Partimos de la base de que existen sectores, tales como la hostelería, la restauración y demás servicios turísticos, donde esta práctica no será posible.

En el nuevo borrador se establece un  porcentaje mínimo del 20 por ciento de la jornada, en un periodo de referencia de tres meses, para que pueda considerarse que el trabajo a distancia obliga a firmar un acuerdo específico sobre teletrabajo. Las empresas, no obstante, consideran actualmente este porcentaje excesivamente bajo, siendo uno de los puntos en que las partes deberán ceder para alcanzar un acuerdo.

La entrega en el plazo de 10 días a los representantes de los trabajadores de la copia básica de los acuerdos de trabajo así como la obligación del empresario de remitir dichas copias básicas a la oficina de empleo es otra de las novedades reseñables del borrador de regulación del teletrabajo.

Estos acuerdos a los que el  borrador hace referencia deberán incluir aspectos tales como el horario y las condiciones de disponibilidad, el inventario del equipamiento necesario para su puesta en práctica, los gastos que pudiera tener el trabajador por prestar el servicio a distancia y la forma y cuantía en que la empresa debe compensar al trabajador.

Otra de las novedades introducidas en el borrador consiste en limitar  la capacidad que los empresarios tienen de controlar y vigilar que los trabajadores a distancia. Dicha capacidad no se prohíbe, pero sí se establece que este control habrá de ser realizado respetando su dignidad y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores con discapacidad para cumplir con sus obligaciones y deberes.

Una cuestión importante a negociar era la flexibilidad del horario de los trabajadores a distancia. La patronal ha hecho hincapié en el desembolso que para muchas empresas supuso la implantación del registro horario hace poco más de un año. El sistema de registro horario deberá reflejar de manera fiel el tiempo de trabajo realizado, incluyendo el momento de inicio y finalización de la jornada, así como los tramos de actividad, en su caso.

No parece que albergue ningún tipo de controversia que el trabajo a distancia se deberá ser compensar e incluso sufragar por parte del empresario. Ello se justifica en que, en muchos casos, el teletrabajo suponía costes y gastos que debía asumir el trabajador, relacionados con suministros, equipos y herramientas vinculados al desarrollo de su actividad laboral. Una vez más, serán los convenios colectivos los que establezcan la forma en que las empresas deben compensar o sufragar dichos gastos.

Los sindicatos ven excesivo el periodo transitorio de 3 años que propone la patronal, para la aplicación de la norma a las relaciones laborales ya reguladas en virtud de acuerdo o de convenio colectivo.

Sin embargo, el borrador viene a aclarar que el resultado de su aplicación no podrá suponer en ningún caso la desaparición o restricción de derechos o condiciones más beneficiosas de que disfrutaran previamente los trabajadores con esta modalidad de prestación de la jornada laboral.

Finalmente, el nuevo borrador excluye de manera expresa al personal laboral de las Administraciones Públicas, cuyo teletrabajo será objeto de regulación en su normativa específica.

José María Alonso Martín

Abogado

UNA LEY CONCURSAL EN PLENA PANDEMIA

La entrada en vigor del texto refundido de la nueva Ley Concursal, documento por lo demás con pocas novedades con respecto a la ley anterior, plantea polémicas por hacerla coincidir con la grave crisis económica ocasionada por la pandemia del COVID-19.

Desde que fue aprobada, allá por 2003, la Ley Concursal ha sido modificada en más de una veintena de ocasiones, provocando graves problemas de índole interpretativo que habían derivado en un serio problema de inseguridad jurídica.

El nuevo texto, dividido en tres libros, aumenta el articulado de la ley, que pasa de 242 artículos a 752, en un intento de sistematizar de manera pormenorizada la amplia casuística existente, siendo fruto del mandato del Parlamento para “refundir, armonizar, clarificar y ordenar” la legislación en materia concursal.

El primer libro se halla compuesto por más de doce títulos, dedicado a los concursos de acreedores, las antiguas suspensiones de pagos.

El segundo libro viene a desarrollar el denominado derecho preconcursal. En él se regulan aspectos tales como las comunicaciones durante el concurso y los acuerdos de financiación.

Finalmente, el libro tercero se centra en las normas de derecho internacional privado.

Expertos en materia concursal denuncian que en la elaboración del estatuto del administrador concursal no se haya contado con la opinión de estos profesionales.

Asimismo, la mayor parte de expertos comparte que la entrada en vigor de la nueva Ley Concursal debería haber esperado por lo menos hasta el comienzo de 2021, no solamente por la caótica situación de las empresas en el contexto económico actual sino por lo difícil que van a tener juzgados y profesionales jurídicos poder asumir la avalancha de casos que planteará la situación de crisis generada por el COVID-19.

José María Alonso Martín

Abogado

¿QUIÉN DEBE DEVOLVER LAS ARRAS, EL VENDEDOR O LA INMOBILIARIA?

Una reciente Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga desentraña una de las más agrias polémicas que han venido planteando los abogados expertos en derecho inmobiliario.

La citada resolución resuelve el recurso de apelación interpuesto por el departamento de derecho inmobiliario de ALONSO & WEBER abogados a la sentencia dictada por el Juzgado de instancia que desestimó inicialmente sus pretensiones de declarar resuelto un contrato de reserva suscrito a través de una agencia inmobiliaria, absolviendo a los vendedores de devolver 6.000 euros correspondientes al duplo de la cantidad entregada para reserva de compraventa de un inmueble.

Frente a dicha sentencia, el equipo de expertos en materia inmobiliaria de ALONSO & WEBER abogados solicitó nuevo examen de las actuaciones al entender que dicha resolución equivocaba el fallo al no haber fundamentado suficientemente el mismo.

Basaba la sentencia de instancia la razón de la desestimación de la demanda en la falta de identidad entre las dos sociedades que firmaron el contrato de reserva con los compradores y el compromiso de venta con los vendedores, respectivamente.

No obstante, dado que la denominación social es prácticamente idéntica y es el mismo administrador de ambas quien firma los dos documentos con la parte compradora y con la parte vendedora, llega a la Audiencia Provincial a la conclusión de que las dos empresas guardan una estrecha relación entre sí. Existe, en consecuencia, legitimación pasiva de los vendedores y son ellos y no la inmobiliaria quienes deben devolver la señal a los compradores.

La cuestión a continuación determinar por el juzgador es si la cantidad a devolver debe ser el duplo o debe ser sólo lo entregado. Pues bien, en el caso previsto de no obtención de la financiación por parte de los compradores, la devolución pactada en el contrato de reserva no era del duplo, sino exclusivamente de la cantidad entregada. Sin embargo, dado que el incumplimiento de los vendedores no se debe sino a un cambio unilateral en las condiciones (la fijación de un precio superior al inicialmente pactado con la inmobiliaria), la sentencia dispone que:

El artículo 1.454 del Código Civil establece que “si hubiese mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato resignándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas” siendo jurisprudencia reiterada la que señala que para atribuir la condición de penitenciales a las cantidades abonadas como arras, es del todo preciso que la voluntad de los contratantes resulte clara y esté rotundamente expresada en el convenio, es decir, debe hacerse constar la función penitencial de los anticipos entregados, conformando pacto arral al afecto. Y en un análisis de estas causas, y concretamente la fijada en el punto c), de pérdida por el comprador del importe entregado como reserva en concepto de indemnización de daños y perjuicios por no otorgamiento de escritura pública por causas no imputables al vendedor, los contratantes han dado a la reserva el carácter de arras penitenciales, de tal forma que tiene aplicación el art. citado 1.454 CC y, dado que la causa de que no se haya llevado a cabo la compraventa ha sido por resolución unilateral del vendedor, éste deberá devolver el duplo de la reserva.

El fallo de la sentencia de la Audiencia Provincial condena a los demandados a satisfacer a los actores la cantidad de 6.000 euros, más los intereses legales correspondientes devengados desde la fecha de interposición de la demanda.

La sentencia, en definitiva, ha dado por correcta, de inicio a fin, la argumentación jurídica realizada en el escrito de recurso por el equipo de ALONSO & WEBER abogados.

José María Alonso Martín

Abogado

¿CÓMO SE PUEDE PARALIZAR UNA OBRA NUEVA?

 

 

La posibilidad de causar un daño o un perjuicio en la propiedad, posesión o cualquier derecho real justifica la necesidad de implementar un procedimiento, previsto en el art. 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Antiguamente denominado interdicto de obra nueva, el juicio verbal sumario de suspensión de obra nueva tiene como finalidad la paralización de una obra que se esté llevando a cabo por quien resulta demandado.

La competencia territorial es exclusiva del Tribunal del lugar donde se halle situada la cosa, no siendo posible formular reconvención.

El Tribunal, antes incluso de la citación para la vista, habrá de dirigir inmediata orden de suspensión al dueño o encargado de la obra, quien podrá ofrecer caución para continuarla.

La regulación procesal, como ya hemos expuesto, es el art. 250.1.5º LEC, siguiendo el cauce procedimental del juicio verbal.

Al tratarse de un procedimiento de carácter sumario, la sentencia dictada no tendrá efectos cosa juzgada y no cabrá examinar otras cuestiones distintas a la de la suspensión de la obra.

Son requisitos para ejercitar esta acción lo siguientes:

1. Debe tratarse de una obra nueva. Ello significa que debe producirse una alteración de la situación de hecho existente antes de su realización.
2. Debe lesionar o perjudicar la propiedad, posesión o un derecho real del actor. En este caso, basta con acreditar la titularidad que legitima activamente al demandante.
3. Debe tratarse de una obra no terminada en el momento de la presentación de la demanda. La falta de terminación no se refiere a un aspecto técnico sino a un significado eminentemente jurídico, es decir, se considerará una obra terminada aquella que, a pesar a que pueda no estar finalizada materialmente, sea susceptible de causar el efecto lesivo a la parte demandante. Carecería de sentido, por ejemplo, la paralización de unas obras en un cierto grado de construcción, cuando los daños efectivos ya se hayan producido y que no se agravarán por proceder a su terminación en un sentido arquitectónico.
4. Debe tratarse de una obra de una cierta entidad. Se descartan, en consecuencia, pequeños trabajos constructivos que, precisamente por su escasa entidad, no podrían llevar consigo daños o perjuicios al demandante.
5. Debe haber relación de causalidad entre la realización de la obra y el daño causado. No cabe solicitar la paralización de unas obras que no sean susceptibles de producir un daño determinado, siendo necesario acreditar dicha relación causal.

La jurisprudencia reciente es pacífica en el sentido de señalar que no es preciso que el demandante sea titular registral o catastral. Será bastante con que acredite la titularidad del derecho afectado por la obra que se pretende paralizar.

El periodo de tiempo durante el cual puede ejercitarse la acción es todo aquel necesario para la terminación de la construcción. No se aplica en este caso el periodo de un año que establece en los supuestos de demandas que pretendan retener o recobrar la posesión.

Cabe reseñar que cuando la pretensión se centra en la vulneración de la normativa urbanística, no será éste el cauce procedimental, debiendo sustanciarse en vía administrativa.

 

José María Alonso Martín

Abogado

¿PUEDE EXIGIRSE EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS DURANTE EL ESTADO DE ALARMA?

 

 

La declaración del estado de alarma el pasado mes de marzo dio lugar al establecimiento de una serie de medidas urgentes y excepcionales, en el ámbito social, laboral y económico. Pero, ¿qué sucede con el cumplimiento de los contratos firmados con anterioridad a la emergencia sanitaria? ¿deben cumplirse las obligaciones contractuales a pesar de concurrir situaciones extraordinarias sobrevenidas? ¿puede exigirse a particulares y empresas el cumplimiento de los contratos durante el estado de alarma?

Lo primero a lo que debemos estar es al contenido del contrato y, una vez examinado, habrá de comprobarse si son de aplicación la excepción de fuerza mayor y la cláusula rebus sic stantibus.

La fuerza mayor se encuentra definida como aquella circunstancia imprevisible que se traduce en una modificación de las condiciones contractuales, llevando a la imposibilidad de su cumplimiento.

La consecuencia de la existencia de fuerza mayor no es otra que la producción de una situación de desequilibrio entre los contratantes.

Para el caso en que no fuera posible la consideración de fuerza mayor, en muchos supuestos sería sin embargo aplicable el principio rebus sic stantibus que permite la modificación de los términos de la relación contractual por un cambio imprevisible en las circunstancias.

No debe olvidarse que, además de los referidos, en materia de contratación son tenidos en cuenta otros dos principios: el principio de la autonomía de la voluntad y el llamado pacta sunt servanda.

El primero de ellos, también conocido como libertad contractual, supone reconocer el poder de ambas partes de la autorregulación de sus propios objetivos e intereses, con la única exigencia de la observancia de la ley, el orden público y la moral.

El principio pacta sunt servanda equivale a entender que el contenido del contrato obliga a ambas partes, debiendo ser escrupulosamente cumplido de conformidad con su clausulado.

En cualquier caso, la aplicación del principio rebus sic stantibus en el contexto actual vendrá sujeta a la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Alteración extraordinaria de las circunstancias al cumplimiento del contrato, en relación con aquellas otras que concurrieron en el momento de su celebración. Se entiende este requisitos como el acaecimiento de un cambio en la denominada fase fáctica del contrato, esto es, que los hechos son ahora diferentes a los de la firma del contrato.
2. Desequilibrio entre las prestaciones de las partes. Se considera que dicho desequilibrio debe ser desorbitante, lo que supone que debe frustrar la finalidad del contrato. El cambio en las circunstancias debe dar lugar a un desequilibrio entre las partes y las obligaciones asumidas por las mismas.
3. Circunstancias radicalmente imprevisibles. Para la consideración de una circunstancia imprevisible será preciso que no sea achacable a la parte perjudicada, es decir, que obedezca a una circunstancia que no fue causada por quien manifiesta no poder cumplir.
4. Carencia de otra vía de reequilibrio. Así las cosas, la cláusula rebus sic stantibusse aplicará únicamente en defecto de otro remedio que posibilite reequilibrar el desequilibrio ocasionado en la relación contractual.

En cualquier caso, para analizar si cabe aplicar este principio, habremos de acudir a un abogado especializado, que procederá al análisis de las circunstancias desde dos vertientes, esto es, dependiendo de si actuamos como proveedores de bienes o servicios o bien si lo hacemos como perceptores de los mismos. En el primero de los casos, la modificación de las circunstancias fácticas ha de imposibilitar la prestación del servicio o la entrega del producto en cuestión. En el segundo supuesto el contratante, quien venía inicialmente obligado a abonar el servicio o bien recibido, ve como las circunstancias concurrentes impiden que pueda atender al pago.

Además de lo anterior, en el análisis del cambio en las condiciones habrá de estarse a dos factores:

• El contenido de los contratos, pues puede que se haya previsto la concurrencia de este tipo de acontecimientos.
• Las circunstancias geográficas, temporales, personales, etc.

Sea como fuere resulta altamente recomendable que, una vez se constate la imposibilidad de cumplimiento, se comunique esta circunstancia a la otra parte, debiendo hacerse de manera fehaciente. En dicha comunicación deberán explicarse y acreditarse en qué consisten las modificaciones que dificultan o impiden el cumplimiento del contrato. Solamente si no se consigue alcanzar un acuerdo amistoso, deberá acudirse a la vía judicial, siendo los juzgados quienes aprecien si concurren los elementos de la fuerza mayor y si la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus permite que puedan ser moduladas las obligaciones contractuales.

José María Alonso Martín

Abogado

¿SE PUEDEN MODIFICAR LAS MEDIDAS DE CUSTODIA Y VISITAS TRAS EL COVID-19?

 

 

La “nueva normalidad” que llega a la mayor parte de las provincias españolas con el inicio de la Fase 1 de la desescalada plantea nuevas situaciones también en el derecho de familia.

Hablamos de las planteadas en cuanto al ejercicio de la patria potestad, la custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos.

La patria potestad, que es el conjunto de derechos y atribuciones de los padres respecto de sus hijos menores, sigue plenamente vigente, como lo ha estado durante el confinamiento. Así, si el menor resultase contrajese el virus, el cuidado correspondería a ambos progenitores, y, si fuese ingresado, dicho cuidado debería realizarse siempre respetando las normas del correspondiente centro sanitario.

En este punto, debemos recordar, como lo haremos más adelante, que la suspensión de las clases en los colegios en ningún caso debe entenderse como periodo vacacional de los menores, razón por la cual ambos progenitores, cualquiera que sea el régimen de custodia, deben interesarse de igual forma por la realización de las tareas y el desarrollo del curso académico.

Por lo que se refiere a la suspensión del régimen de custodia, habremos de diferenciar entre si se trata de custodia en exclusiva o compartida. En este orden de cosas, si nos encontramos ante un supuesto de custodia individual y dado que en la nueva fase de desescalada están permitidos los traslados con absoluta normalidad dentro de la provincia, no existe impedimento para que el progenitor no custodio realice tanto las visitas intersemanales como las recogidas para el disfrute de los fines de semana que le correspondan.

Llama poderosamente la atención que las visitas intersemanales sin pernocta habían quedado en principio suspendidas por acuerdo mayoritario de las juntas de jueces de familia.

En cuanto a los periodos vacacionales, aunque no  se haya levantado el estado de alarma para cuando deban disfrutarse, deberán respetarse los periodos de estancia de los menores con cada progenitor.

Como ya indicamos al inicio, muchos progenitores han identificado el periodo de interrupción de las clases por el estado de alarma con un periodo de vacaciones. Esta interpretación es absolutamente errónea. Aunque hayan sido suspendidas las clases presenciales, en muchos casos se están siguiendo de manera telemática y se están realizando tareas en casa. De este modo, no debe olvidarse que nos encontramos en pleno curso académico.

Aunque la magnitud de la crisis económica que va a provocar la situación actual es aún imprevisible, sí cabe adelantar que decenas de miles de padres y madres verán reducidos significativamente sus ingresos, bien porque hayan dejado de cobrar sus salarios y perciban únicamente una prestación por desempleo por haberse acogido a un ERTE la empresa en que trabajaban o directamente por haber perdido sus empleos. Esta situación, que intuimos será más que frecuente, y que afectará a las pensiones de alimentos y compensatorias a cuyo pago hayan venido obligados los progenitores, únicamente podrá ponerse de manifiesto a través de una demanda de modificación de medidas.

Sin embargo, debemos resaltar que, para que la demanda de modificación de medidas tenga visos de ser estimada, la situación de perjuicio económico sufrida por el progenitor debe ser permanente, o al menos continuada en el tiempo.

En el otro lado, nos encontraremos con progenitores que, como consecuencia de esta situación excepcional, han dejado de cobrar las pensiones de alimentos a favor de sus hijos o bien las pensiones compensatorias correspondientes. Esta circunstancia debe ser reclamada mediante una ejecución de sentencia. Aunque, hasta la fecha, los juzgados de familia habían adelantado que no darían trámite a este tipo de demandas, es previsible que, con la paulatina reincorporación de los funcionarios de la administración de justicia, comiencen a ser admitidas.

Podría darse el caso que, pese a encontrarse previstas en el convenio regulador o en la sentencia unas determinadas medidas, los progenitores hayan pactado otras durante el estado de alarma. Ni que decir tiene que este pacto tiene total validez y, siempre que quede constancia por escrito, deberá ser respetado por ambas partes, con independencia que tan pronto como se vuelva a la normalidad puedan rehabilitadas las medidas inicialmente previstas.

Siendo ya recomendable en situaciones normales consensuar todo tipo de medidas cuando existen hijos menores, con más motivo debe apelarse a la comprensión ante una situación excepcional y ajena a la voluntad de las partes.

Así las cosas, resulta ineludible concluir que, a la vuelta a la normalidad tras el estado de alarma, deberán seguirse las siguientes pautas:

– Evitar en la medida de lo posible acudir a procedimientos judiciales, agotando vías tales como la mediación y la conciliación.

– Concienciar a la administración de justicia de contar con medios y personal suficiente para hacer frente a la gran cantidad de nuevos asuntos que se plantearán en los próximos meses.

– Apelar al sentido común, tanto de los ciudadanos como de los órganos jurisdiccionales, teniendo en cuenta que muchas de las situaciones planteadas son consecuencia de una situación extraordinariamente excepcional.

 

José María Alonso Martín

Abogado

¿QUÉ HACER SI NO HAS COBRADO LA PRESTACIÓN POR ERTE?

 

 

A pesar de las constantes afirmaciones del Ministerio de Trabajo sobre la rapidez en los Expedientes de Regulación de Empleo Temporal, los datos que refleja la realidad son bien distintos. Las quejas de cientos de miles de trabajadores que se encuentran aún a la espera de cobrar sus prestaciones aumentan cada mes.

Es cierto que el aluvión de solicitudes de ERTE recibidas desde finales de marzo por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) ha provocado una ralentización en la resolución de este tipo de expedientes. De este modo, solamente en Andalucía más de 100.000 trabajadores afectados aún no han cobrado su prestación.

¿Cómo saber si un ERTE ha sido aprobado?

La aprobación de la solicitud de ERTE puede comprobarse en la página del Servicio Público de Empleo Estatal (https://sede.sepe.gob.es), donde se solicitan los datos relativos al NIF, cuenta bancaria y fecha de solicitud o número de teléfono. Si alguno de los datos no es correcto, aparecerá el siguiente mensaje: “la numeración facilitada no coincide con la cuenta corriente registrada en nuestro sistema”. No obstante, ello no supone que la denegación de información se deba realmente a un error, pues a continuación puede leerse  este mensaje: “Es posible que su presentación no esté aún recogida en nuestra base de datos”. Esto supone directamente que el ERTE no ha sido aún tramitado, no pudiendo aún comprobarse si ha sido admitido o denegado.

Para el caso del que el ERTE haya resultado aprobado, se podrá conocer la cuantía de la prestación -un 70% de la base reguladora- y su duración.

La página del SEPE facilita la resolución de dudas a través de un formulario online y de un número de teléfono (900 81 24 00).

¿Cómo reclamar?

Quienes comprueben que su ERTE ha sido ya aprobado pero, aún así, no han percibido su prestación deben formular una reclamación patrimonial ante el SEPE. Dicha reclamación puede ser presentada desde el día 11 del mes siguiente al que haya sido aprobado del ERTE y a través de la propia web o bien enviada por correo certificado a la dirección provincial del SEPE.

Desde el envío de la reclamación el plazo de la Administración para resolver es de seis meses, entendiéndose el silencio como desestimatorio de la reclamación. Tanto en este caso como en el supuesto de resolución expresa no reconociendo el derecho a la prestación, deberá agotarse la vía administrativa antes de presentar demanda judicial ante el juzgado de lo social.

La denegación de la prestación o la falta de resolución hará que, con carácter previo a la demanda, debamos formular una reclamación previa a la vía jurisdiccional social. En el caso de resolución expresa, el plazo es de treinta días desde la notificación del SEPE y, de tratarse de silencio administrativo, dispondremos de un plazo de tres meses desde la solicitud del ERTE.

No obstante, aunque la reclamación la deberá tramitar el trabajador, resulta recomendable informar a la empresa pues no debemos olvidar que la situación del ERTE es una simple suspensión de la relación laboral que no desvincula al trabajador de la empresa que lo tiene contratado.

La redacción de la reclamación previa es aconsejable que la realice un abogado especializado pues, de no ser estimada por la Administración, determinará como deba ser redactada la demanda que habrá de ser presentada al juzgado de lo social. De esta forma, deberá aportar todos los datos necesarios (trabajador, empleador, fecha de solicitud, fecha de denegación), relatar los hechos de manera clara y concisa y aportar las pruebas necesarias.

José María Alonso Martín

Abogado

LA PANDEMIA AMENAZA CON RALENTIZAR AÚN MÁS LA JUSTICIA EN ESPAÑA

Los ya negativos datos del informe sobre eficiencia de la justicia Esclerosis judicial en España, aún más llamativos si se contrastan con la situación de la justicia en el escenario internacional amenazan con empeorar tras la vuelta al funcionamiento de juzgados y tribunales tras el levantamiento del estado de alarma decretado en nuestro país.

 

 

Y es que el informe, que toma como referencia datos de 2019, establece que la justicia en España logró resolver 5,78 millones de casos de los casi 9 millones planteados, lo que constituye menos del 70% del total.

El dato es especialmente preocupante en los juzgados de lo contencioso-administrativo, donde la tasa de casos resueltos a un 53%, así como en los juzgados de lo social, con algo más de un 56% de los asuntos planteados.

Sin embargo, los datos apuntan a ser igualmente inquietantes en los juzgados de primera instancia, en el ámbito jurisdiccional civil, que a duras penas bajaban en 2019 de un 60% de ratio de asuntos resueltos sobre el total de las demandas planteadas.

Es previsible que, además de un considerable aumento de la litigiosidad, los procesos judiciales tiendan a dilatarse en el tiempo, con plazos muy superiores a la media de la Unión Europea. Especialmente llamativo era ya antes de la pandemia el retraso en los juzgados de lo mercantil, donde un proceso pasó de resolverse en una media de 17 meses, frente a los escasos 8 meses de 2007.

La lentitud de la justicia y su consecuencia en la percepción que de los  órganos jurisdiccionales tienen los ciudadanos se percibe en los datos de los procedimientos instados contra juzgados y tribunales. De los expedientes promovidos por responsabilidad patrimonial del Ministerio de Justicia la mayor parte se concentra precisamente en el funcionamiento anormal de la administración de justicia. Por otro lado llama poderosamente la atención que los expedientes promovidos por dilaciones indebidas de los juzgados y tribunales sean en su mayor parte desestimados.

En el contexto actual, las medidas de choque recientemente planteadas por el Consejo General del Poder Judicial van dirigidas en la línea de reorientar recursos hacia áreas que se prevén más saturadas tras la vuelta al funcionamiento de la administración de justicia.

Con todo, cabe resaltar que la litigiosidad no es que sea especialmente preocupante ni perjudicial en sí misma, pues se encuentra por debajo de otros países de nuestro entorno, tales como Francia o Italia. De lo que se trata es de fomentar otras vías de resolución de conflictos, tales como el arbitraje o la mediación que, si bien son más caros, son herramientas más rápidas y especialmente beneficiosas en ámbitos como familia o mercantil.

Asimismo, más allá de proponer la habilitación del mes de agosto para el pleno funcionamiento de los juzgados y tribunales, habría que garantizar su eficiencia, permitiendo que las plantillas de estos órganos jurisdiccionales se encuentren siempre completas y haciendo que se provea de manera ágil  y ordenada.

Que la situación actual va a tener serias consecuencias en cuanto a garantizar los derechos de los ciudadanos ya es un hecho. Confiamos en que no lo sea que se pierda esta oportunidad para implementar los mecanismos de la administración de justicia. Que la aprovechemos es, en cierta medida, responsabilidad de todos los operadores jurídicos.

José María Alonso Martín

Abogado

¿CÓMO DEBE SER LA PUBLICIDAD DE LOS ABOGADOS?

El Colegio de Abogados de Madrid ha calificado recientemente como “especialmente repugnante” la publicidad de varios bufetes de abogados dirigida a la captación de clientes en plena pandemia del COVID-19.

 

 

El comunicado del órgano colegial madrileño recuerda asimismo que el Estatuto de la Abogacía Española y el Código Deontológico prohíben expresamente todas aquellas prácticas publicitarias que se dirijan, por sí o mediante terceros, a víctimas directas o indirectas de catástrofes, calamidades públicas y demás sucesos que hubieran producido un número elevado de personas afectadas y a sus herederos y causahabientes, en momentos o circunstancias que condicionen la libre elección de abogado.

 

Lo planteado por el Colegio de Abogados de Madrid nos lleva a recordar que publicitar servicios jurídicos no siempre ha sido legal. Los abogados tenían prohibida la publicidad con unas restricciones muy claras, incluyendo las placas en los portales de los edificios donde se encontraban sus despachos y la utilización de marcas. No se permitía identificar un bufete con una marca o logotipo y las denominaciones sociales como tales debían contener como mínimo el apellido de alguno de los socios ejercientes del bufete.

 

En concreto, el  Estatuto General de la Abogacía Española de 1982 establecía en su artículo 31: “Se prohíbe a los abogados: a) El anuncio o difusión de sus servicios, directamente o a través de medios publicitarios”.

 

La liberalización de la publicidad para abogados y su regulación fue fruto de años de debate entre diferentes sectores de la abogacía, y dado que el ejercicio de la profesión de abogado se ha de desarrollar siempre bajo el imperio de una ética profesional, basada en la confianza con el cliente, se entendió que la publicidad, siempre que no fuese desleal, debía permitirse para ofertar servicios jurídicos.

 

No obstante, la actual regulación define aquellas prácticas publicitarias en al ámbito de los abogados que debe considerarse ilícita. Entre ellas:

1.- La publicidad que atenta contra la dignidad de las personas o vulnera los valores y derechos reconocidos en la Constitución, con especial consideración de la infancia,  la juventud y las mujeres.

2.- La publicidad subliminal. Esto es,  aquella que, mediante técnicas de producción de estímulos, puede actuar sobre las personas, sin ser ellas conscientes.

3.- La publicidad dirigida a menores que les incita a comprar explotando su inexperiencia o credulidad.

4.- La publicidad desleal, la publicidad engañosa y la publicidad agresiva. Se entiende que estas tipologías de publicidad pueden provocar error en las personas consumidoras, pudiendo ser constitutivas de fraude y sancionadas penalmente.

La publicidad de los servicios profesionales de un abogado debe ser digna, leal y veraz. De esta forma, se entiende que supone una vulneración del Código Deontológico la publicidad que constituya:

a) Revelar directa o indirectamente hechos, datos o situaciones amparados por el secreto profesional.

b) Afectar a la independencia del abogado.

c) Prometer la obtención de resultados que no dependan exclusivamente de la actividad del abogado que se publicita.

d) Hacer referencia directa o indirectamente a clientes del propio Abogado que utiliza la publicidad o a asuntos llevados por éste, o a sus éxitos o resultados.

e) Dirigirse por sí o mediante terceros a víctimas de accidentes o desgracias que carecen de plena y serena libertad para la elección de abogado por encontrarse en ese momento sufriendo una reciente desgracia personal o colectiva, o a sus herederos o causahabientes.

f) Establecer comparaciones con otros abogados o con sus actuaciones concretas o afirmaciones infundadas de auto alabanza.

g) Utilizar los emblemas o símbolos colegiales y aquellos otros que por su similitud pudieran generar confusión.

h) Incitar genérica o concretamente al pleito o conflicto.

i) Utilizar medios o expresiones, audiovisuales o escritos que supongan un descrédito, denigración y menosprecio de la Abogacía, de la Justicia y de sus símbolos.

j) No identificar al Abogado o Bufete Colectivo que ofrece sus servicios.

k) Utilizar medios o contenidos contrarios a la dignidad de las personas, de la Abogacía o de la Justicia.

 

El Código Deontológico de los Abogados de la Unión Europea, en relación con la publicidad, dispone:

“2.6.1 El Abogado podrá informar al público sobre sus servicios siempre que la información no sea desleal o engañosa, y respetuosa con la salvaguarda del secreto profesional y los demás principios esenciales.

2.6.2. El Abogado podrá realizar publicidad personal a través de cualquier medio de comunicación siempre que cumpla con los requisitos establecidos en el párrafo anterior.”

 

De lo expuesto debe deducirse que no se permitirá al abogado realizar ningún tipo de publicidad personal, ni directa ni indirectamente, más que en la medida que las normas del Colegio en que esté inscrito se lo autorice.

 

La publicidad personal y en particular aquella que se hace a través de los medios de comunicación se considerará realizada en el lugar donde fue autorizada, desde el momento en que el abogado demuestre que ha sido dirigida a clientes existentes o potenciales establecidos en el territorio.

 

La captación desleal de clientes se encuentra también prohibida en el campo de los servicios jurídicos, entendiendo que constituyen actos de competencia desleal todos aquellos que contravengan las normas de competencia y en particular:

a) La utilización de procedimientos publicitarios directos e indirectos contrarios a las disposiciones de la Ley General de Publicidad , y a las normas específicas sobre publicidad contenidas en el Código Deontológico y restantes normas complementarias.

b) Toda práctica de captación directa o indirecta de clientes que atenten a la dignidad de las personas o a la función social de la Abogacía.

c) La utilización de terceros como medio para eludir las obligaciones deontológicas. Se considerará responsable al abogado o abogados favorecidos por tal publicidad en tanto no acrediten su total ajenidad y su dimisión inmediata del encargo profesional al tener conocimiento de aquella.

d) La percepción o el pago de contraprestaciones infringiendo las normas legales sobre competencia y las deontológicas.

e) La contravención de los principios sobre honorarios, la prestación de servicios gratuitos que suponga la venta a pérdida (artículo 17 de la Ley de Competencia Desleal: “1. Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre. 2. No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal en los siguientes casos: a) Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. b) Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos. c) Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.”)

 

Los profesionales del derecho con muchos años de experiencia conocen que la mejor captación de clientes es la realizada a través de otros que, por haber resultado satisfechos con los servicios prestados, recomiendan al profesional. Así, un estudio reciente del Consejo General de la Abogacía Española demuestra que menos de un 10% de los clientes se deja influir por la publicidad para elegir a su abogado.

 

Es evidente, en consecuencia, que fomentar las relaciones con los clientes es bueno para que estos no solo confíen en obtener buenos resultados a raíz de la intervención profesional de un abogado, sino que también valoren que sus servicios se han prestado con ética y profesionalidad.

 

Sin embargo, se ha demostrado que siguen existiendo actividades de comunicación y marketing que, sin ser propiamente publicitarias, son más eficientes y generan más confianza que un anuncio en radio o televisión. Así, la participación periódica de un abogado como experto en un medio de comunicación, la elaboración de artículos en prensa especializada o generalista o la creación de un buen blog de consulta y actualidad jurídica pueden ser herramientas mucho más efectivas que la publicidad de un despacho de abogados.

 

José María Alonso Martín

Abogado

¿CÓMO QUIERE EL CGPJ QUE SEA LA DESESCALADA DE LOS JUZGADOS?

El Consejo General del Poder Judicial ha elaborado un primer documento de trabajo que tiene como objeto mitigar los efectos negativos de la reanudación de la actividad judicial y del incremento de determinados asuntos, consecuencia todo ello de la declaración del estado de alarma provocado por la pandemia del COVID-19.

 

 

Las medidas propuestas se presentan en un plan con cinco bloques:

1. Medidas organizativas y procesales.
2. Medidas para la solución extrajudicial de conflictos.
3. Medidas para la protección de colectivos vulnerables.
4. Medidas tecnológicas.
5. Plan de formación específico.

Entre las de índole procesal, cabe resaltar la reducción generalizada de la segunda instancia, no permitiendo la posibilidad de recurso en diversos procedimientos, la amenaza en cuanto a la imposición de costas e incluso multas en determinados planteamientos judiciales así como la creación de nuevos órganos jurisdiccionales unipersonales.

Otra de las llamativas propuestas se centra en la plena habilitación del mes de agosto para la tramitación y resolución ordinaria de los procesos judiciales, sin perjuicio del escrupuloso respeto al disfrute de las vacaciones anuales de los miembros del Poder Judicial. Esta medida, que podría considerarse adecuada desde el punto de vista teórico y justificada por la excepcional situación de crisis sanitaria, resultaría ineficaz precisamente porque la mayor parte de los miembros del Poder Judicial tomará sus vacaciones en dicha fecha. El Consejo General de la Abogacía denuncia que no se hayan tomado en consideración las circunstancias de profesionales liberales tales como abogados y procuradores, quienes, además de verse privados de sus vacaciones encontrarán enormes dificultades en lo relativo a la conciliación familiar.

Parece evidente que la de declarar hábil el mes de agosto se trata de una medida excepcional, pues en dichas fechas los juzgados y tribunales se encuentran habitualmente cerrados. Los colegios profesionales de abogados y procuradores alegan que debe partirse del principio de igualdad para todos, existiendo lo que entienden un agravio comparativo con funcionarios y miembros del Poder Judicial.

En el ámbito civil, se refuerza la posibilidad de imponer una multa, lo que supone un crédito a favor del Estado, como consecuencia del mantenimiento de posiciones injustificables. Esta circunstancia, que no es otra que la de las denominadas “pretensiones insostenibles”, es precisamente una de las tareas de los Colegios de Abogados, que ya realizan una función de filtrado de este tipo de proposiciones, razón por la cual podría verse vulnerado el derecho a una tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 24 de nuestra Constitución.

Igualmente en la jurisdicción civil se plantea un cambio de criterio de carácter sustancial. Se trata del dictado de sentencias orales (las conocidas sentencias “in voce”), debidamente motivadas y registradas en el correspondiente soporte audiovisual.

Las modificaciones propuestas en el ámbito jurisdiccional penal se centran fundamentalmente en reducir lo que el CGPJ entiende “un excesivo número de recursos frente a resoluciones interlocutorias”. Ante ellos, aprovechando el nuevo escenario, proponer que dichos recursos puedan ser resueltos en un solo trámite, e incluso plantea poder llegar a su absoluta supresión.

En la jurisdicción social es donde previsible aumente más significativamente la presentación de demandas derivadas de la normativa aprobada durante el estado de alarma. Para esta suerte de reclamaciones judiciales, el CGPJ prevé la ampliación de los plazos de caducidad tanto en la mediación como en la conciliación preprocesal (art. 65 LRJS), contribuyendo con ello, al menos en teoría, a que la mediación mantenga un carácter efectivo.

Del mismo modo, en materia de actos de comunicación se proponen las reformas de los artículos 55 y 59 de la LRJS. Se trata así de generalizar la comunicación telemática de los juzgados con los diferentes servicios de mediación, FOGASA u órganos de la administración, evitando el correo certificado. La pregunta en este caso es por qué ha habido que esperar hasta ahora para suprimir la necesidad de la comunicación por correo certificado, lo que ya se conocía que era un trámite completamente prescindible.

Al igual que en la jurisdicción civil, se propone reforzar la oralidad en la resoluciones, potenciando el dictado de las sentencias “in voce”.

Finalmente, en materia de ERTEs, el CGPJ propone suprimir en el art. 153.1 LRJS la frase: «que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores». La finalidad no es otra que la de reducir el número de impugnaciones individuales de los ERTE y correlativamente facilitar las impugnaciones conforme a la modalidad procesal de conflictos colectivos.

Aunque este primer documento de trabajo es una propuesta de carácter organizativo y procesal, el Consejo General de la Abogacía Española ha recogido la respuesta de los Colegios de Abogados, oponiéndose y rechazando enérgicamente la mayor parte de las medidas propuestas.

José María Alonso Martín

Abogado